A credibilidade do requerente nos procedimentos de asilo baseados na orientação sexual (Parte 2): Uma análise do caso do F v. Hungria no TJUE
Francisca Marques de França[1]
Resumo:
No texto anterior[2], mencionámos o acórdão do TJUE sobre o caso de F, cidadão nigeriano[3], que serviu de mote ao início da nossa análise quanto ao procedimento de asilo dos pedidos que tinham por base a orientação sexual. Neste âmbito, determinámos que iria ser atribuída uma especial atenção à avaliação e determinação da credibilidade do requerente, tendo presente a ideia de que, no âmbito destes procedimentos, continuam a ser perpetuadas práticas com caráter discriminatório. O Tribunal de Justiça, por várias vezes, já teve a oportunidade de determinar quais seriam as práticas admissíveis, mas, até ao momento, apenas determinou as mesmas pela negativa, referindo-se àquelas que seriam proibidas, tendo por referência a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia[4].Contudo, continuam a ser adotadas práticas pouco consensuais, no âmbito da verificação da credibilidade do requerente de asilo, nomeadamente, a realização de testes físicos e psicológicos. Posto isto, a presente decisão do Tribunal foi muito importante, no sentido de determinar qual a posição que deve ser assumida face, quer à possibilidade de realização de testes psicológicos, quer em relação ao peso que estes têm na determinação da credibilidade geral do requerente.[5]
Palavras-chave: Proteção Internacional; orientação sexual; LGBTI; testes psicológicos; Artigo 4.º da Diretiva 2011/95.
- Sobre a prova da credibilidade:
No âmbito de um pedido de asilo baseado na orientação sexual, existem dois aspetos[6] que têm que ser demonstrados. Em primeiro lugar, temos a pertença a um ‘grupo social específico’, devido à possível ou real orientação sexual do requerente; em segundo lugar, a perseguição ou um medo justificado de vir a sofrer perseguição no seu país de origem ou de residência habitual – por pertencer a esse grupo social específico.
Importa, também, para efeitos da nossa análise, recordar os trâmites gerais deste procedimento, sem prejuízo de as práticas poderem divergir entre os Estados-Membros. Assim sendo, numa primeira abordagem na apreciação de um pedido de asilo, os serviços de migração dos Estados devem colocar questões mais direcionadas à alegada orientação sexual do requerente, de modo a obter uma perspetiva mais próxima do caso concreto. Sendo que, depois, é feito um reportório de perguntas mais gerais para determinar se o seu testemunho é ou não credível[7].
No caso de F, não só foram realizadas várias entrevistas, como também foi designado um psicólogo para examinar os traços da sua personalidade, de modo que fosse possível concluir se este seria ou não homossexual. Esta peritagem incluiu “um exame exploratório, um exame da personalidade e vários testes de personalidade”[8]. No entanto, após a realização destes testes, as autoridades concluíram que não podiam chegar a uma conclusão sobre a orientação sexual do requerente, pelo que a credibilidade geral do seu depoimento também não podia ser confirmada.
Estamos, pois, perante um caso em que a não determinação da orientação sexual do requerente de asilo, isto é, saber se esta seria verídica ou não, levou a uma decisão negativa relativa ao pedido de proteção internacional. Face a esta decisão das autoridades húngaras, F interpôs um recurso, alegando que os testes realizados, além de não permitirem aferir a sua orientação sexual, eram inadequados, na medida em que violavam os seus direitos fundamentais[9]. Na sequência deste recurso, o órgão jurisdicional de reenvio colocou a seguinte pergunta ao Tribunal de Justiça da União Europeia:
Na sua resposta àquela que foi a segunda questão prejudicial[10], o Tribunal considerou que pode ser admitida uma peritagem, desde que fossem respeitados os direitos fundamentais do requerente de asilo. Contudo, os testes projetivos de personalidade que foram levados a cabo pelas autoridades húngaras no caso concreto constituíram uma violação do Artigo 4.º da Diretiva 2011/95[11], lido em conjugação com o Artigos 1.º e 7.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (doravante ‘Carta’). Neste sentido, determinou, também, que ainda que as autoridades pudessem contar com o apoio de especialistas[12], a peritagem consistiu numa intromissão desproporcional na esfera privada do requerente sendo, consequentemente, desnecessária para atingir o propósito visado. Deste modo, não estão cumpridos os requisitos que permitem uma restrição aos direitos e liberdades reconhecidos pelo direito da União, pelo que devemos ter em conta o Artigo 52.º da Carta, que determina que para que essa restrição seja admissível, é necessário que respeite “o conteúdo essencial desses direitos e liberdades”, bem como o princípio da proporcionalidade.
2. Sobre a necessidade de prova da orientação sexual do requerente:
A necessidade de prova da orientação sexual do requerente surge no âmbito de um pedido de proteção internacional baseado na sua orientação sexual. Neste sentido, quer os testes físicos, quer os testes psicológicos são realizados de modo a determinar a veracidade dos testemunhos. Contudo, o Tribunal já determinou, por um lado, que as declarações do requerente de proteção internacional constituem apenas o ponto de partida para a análise das autoridades[13]. E, por outro lado, que “é irrelevante que este possua efetivamente a característica associada à pertença a um certo grupo social (…), desde que tal característica lhe seja atribuída pelo agente da perseguição“[14]. Porquê? Porque essa característica é (apenas) uma indicação da pertença a determinado grupo social, na aceção do artigo 2.o, alínea d), da Diretiva 2011/95[15]. Um exemplo muito claro desta circunstância, apontado pelo ACNUR, seria o facto de os ativistas terem a possibilidade de fundamentar o seu pedido de proteção internacional, com base na perseguição por eles sofrida, uma vez que em virtude da prática do ativismo seriam, também, considerados membros de um “grupo social específico”[16].
Por isso, questionamo-nos acerca da necessidade de prova de uma característica individual, quando o dever é considerar o panorama geral do caso concreto.
Aqui destacamos o caso Staatssecretaris[17], fundamental para a delineação das fronteiras relativas à admissibilidade dos testes realizados no âmbito destes procedimentos de asilo, tendo sido determinadas as práticas não admissíveis[18], nomeadamente, a realização de testes falométricos. No âmbito deste caso, estavam em causa três pedidos de proteção internacional, nos quais os três requerentes de asilo, alegavam ser perseguidos com base na sua orientação sexual. Contudo, à semelhança do que aconteceu no caso F, todos os pedidos de proteção internacional foram indeferidos, na medida em que os requerentes não conseguiram demonstrar, de forma credível e na perspetiva dos Estados recetores, a relação causal entre a alegada perseguição e a alegada orientação sexual do requerente.
Neste sentido, sublinhamos o que viria a ser referido pelos advogados destes requerentes no seu recurso: ao requerente basta alegar a sua orientação sexual, devendo a prova recair não sobre a mesma[19], mas sobre o seu testemunho geral. De igual modo, e à luz de ambas as decisões tomadas pelo TJUE, consideramos que é mais importante neste tipo de procedimentos de asilo proceder a uma avaliação da credibilidade geral do requerente e não da credibilidade da sua orientação sexual.
3. Sobre a admissibilidade dos testes psicológicos:
O Tribunal de Justiça considerou que, abstratamente, podia ser feita uma peritagem[20], desde que em conformidade com o Direito da União, “(…) nomeadamente com os direitos fundamentais garantidos pela Carta, como o direito ao respeito da dignidade humana, consagrado no artigo 1.o da Carta, e o direito ao respeito da vida privada e familiar, garantido pelo artigo 7.o desta (…)”.
O recurso a estes testes poderia ser admitido, através da possibilidade de recurso ao auxílio de peritos. Note-se, no entanto, que este recurso é meramente instrumental face à decisão do procedimento de asilo, sendo que servirá para melhor compreender, em particular, as questões relativas à orientação sexual, mas não para fundamentar a decisão de um pedido que tenha por base essas mesmas questões[21].
Existem, portanto, dois requisitos que têm de ser respeitados, de modo a que os testes psicológicos possam ser considerados admissíveis: 1) respeito pelos direitos fundamentais e 2) e que a decisão das autoridades não seja exclusivamente baseada nas conclusões do relatório pericial[22].
3. Sobre as conclusões do Tribunal:
Não foi ainda neste acórdão que foram listadas as práticas admissíveis, por contraposição ao que foi feito outrora no caso do Staatssecretaris. Ainda assim, deviam ter sido delineadas, pelo menos, as práticas necessárias. A partir daqui coloca-se a questão relativa à necessidade de realização dos testes psicológicos e, por inerência, da sua admissibilidade.
Não podendo as autoridades fundamentar a sua decisão no relatório dos peritos, deve ser dada primazia ao depoimento individual, pelo que nos deparamos com os critérios que já por mais do que uma vez foram apresentados pelo Tribunal: atender às circunstâncias pessoais do requerente de asilo e do caso concreto. Estes critérios devem ser tidos em conta, sobretudo, se tivermos presente a dificuldade de prova da orientação sexual que, além de se afigurar desnecessária para a decisão a ser tomada pelas autoridades, enfrenta ainda outros obstáculos.
Em primeiro lugar, por parte do próprio requerente de asilo, que muitas das vezes não consegue determinar ou expressar de forma clara a sua orientação sexual, como motivo de perseguição. Tal como foi reconhecido pela ACNUR[23], muitos destes indivíduos podem mesmo mostrar alguma confusão e incerteza quanto à sua sexualidade[24]. Simultaneamente, tal como acontece com os pedidos baseados no género, os requerentes podem sentir dificuldade em assumir a sua orientação sexual perante um desconhecido, pelo que deve ser incentivada uma relação de cooperação e de confiança entre as autoridades, responsáveis pela análise do pedido de asilo, e o requerente.
Finalmente, este pode não possuir efetivamente essa característica, mas entende que é percecionado como tendo uma orientação sexual distinta do ‘padrão social’ – pelo agente de perseguição[25] – pelo que a realização deste tipo de testes nada irá provar.
Em segundo lugar, a proposta de codificação de um conceito de “orientação sexual”[26], a sua determinação na prática nem sempre é fácil, pois a sua vivência é tão complexa que dificilmente consegue ser percecionada por terceiros além do próprio indivíduo[27]. Deste modo, como pode ser avaliada a credibilidade de uma conceção de um estado tão iminentemente pessoal? Isto parece sustentar a posição segundo a qual deve ser privilegiada, portanto, a análise da credibilidade geral da narrativa do requerente de asilo – essa sim que pode ser externamente apreciável, a par disto, é possível fazer cessar a proteção internacional em caso de má-fé assente num depoimento do qual constem factos inventados ou forjados de modo a enganar as autoridades, prevenindo-se, desta forma, potenciais abusos no requerimento do direito ao asilo[28].
Em terceiro lugar, se as autoridades centram a sua atenção na análise da credibilidade da orientação sexual do requerente de asilo, e não no seu depoimento, há uma maior tendência para a assunção de uma visão mais estereotipada[29] e que pode ter consequências negativas na imparcialidade da atuação destas mesmas autoridades – neste sentido: o Tribunal de Justiça[30] já veio condenar as práticas levadas a cabo pelas autoridades centradas exclusivamente nas características tradicionalmente associadas à comunidade LGBTQI sendo que, ao fazê-lo, ignora o que deve ser acima de tudo ponderado: as circunstâncias pessoais do indivíduo.
Deste modo, para a decisão tomada em qualquer procedimento de asilo, é fundamental avaliar a credibilidade geral[31] do requerente criando condições para que esta possa servir como meio de prova suficiente quanto à concessão de proteção internacional[32].
FORMA DE CITAR:
F. M. DE FRANÇA, A credibilidade do requerente nos procedimentos de asilo baseados na orientação sexual (Parte 2): Uma análise do caso do F v. Hungria no TJUE, NOVA Refugee Clinic Blog, Julho 2021, disponível em <https://novarefugeelegalclinic.novalaw.unl.pt/?blog_post=a-credibilidade-do-requerente-nos-procedimentos-de-asilo-baseados-na-orientacao-sexual-parte-2-uma-analise-do-caso-do-f-v-hungria-no-tjue >
[1]Licencianda em Direito na NOVA School of Law (finalista). Researcher na da Linha de Investigação “Migração e Orientação Sexual”.
[2] F.M. DE FRANÇA, A credibilidade do requerente nos procedimentos de asilo baseados na orientação sexual (Parte 1), NOVA Refugee Clinic Blog, Maio 2021, disponível em <https://novarefugeelegalclinic.novalaw.unl.pt/?blog_post=a-credibilidade-do-requerente-nos-procedimentos-de-asilo-baseados-na-orientacao-sexual-parte-1>.
[3]TJUE, Acórdão do Tribunal de Justiça (Terceira Secção), 25 de janeiro de 2018, Processo C‑473/16 F contra Bevándorlási és Állampolgársági Hivatal, ECLI:EU:C:2018:36.
[4]S Chelvan, ‘C-148/13, C-149/13 and C-150/13, A, B and C v Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie: Stop Filming and Start Listening – a judicial black list for gay asylum claims’ [2014], disponível em http://www2.warwick.ac.uk/fac/soc/law/elj/jilt/2001_2/penfold [08/06/2021].
[5]“The F judgement is likely to give an impetus to a new legal approach on the matter, even if some points of the Court’s legal reasoning are not fully convincing” in F Ferri, ‘Assessing Credibility of Asylum Seekers’ Statements on Sexual Orientation: Lights and Shadows of the F Judgment Vol. 3 [2018], No 2, pp. 875-884, disponível em https://www.europeanpapers.eu/fr/system/files/pdf_version/EP_EF_2018_I_022_Federico_Ferri_00232.pdf [08/06/2021].
[6]“The Court then stated that sexual orientation asylum applicants need to fulfil two criteria: i) The social recognition test, (…); and ii) The fundamental characteristic test,(…)” in V, De Bruyckere ‘SOMEWHERE OVER THE RAINBOW: ON THE USE OF PSYCHOLOGICAL TESTS TO DETERMINE ASYLUM SEEKERS’ SEXUAL ORIENTATION AND THE IMPACT ON THE RIGHT TO PRIVATE LIFE (CASE C-473/16, 25 JANUARY 2018)’ [2018], disponível em https://www.cyelp.com/index.php/cyelp/article/view/320 [08/06/2021].
[7] United Nations High Commissioner for Refugees (2002b), Guidelines on International Protection No. 2: “Membership of a Particular Social Group Within the Context of Article 1A(2) of the 1951 Convention and/or its 1967 Protocol Relating to the Status of Refugees”, disponível online em https://www.unhcr.org/publications/legal/3d58de2da/guidelines-international-protection-2-membership-particular-social-group.html [09/06/2021].
[8]TJUE, Acórdão do Tribunal de Justiça (Terceira Secção), 25 de janeiro de 2018, Processo C‑473/16 F contra Bevándorlási és Állampolgársági Hivatal, ECLI:EU:C:2018:36, para.22.
[9]Ibid, para.23.
[10]Quanto à primeira questão prejudicial seria questionado ao tribunal se «Deve o artigo 4.º da Diretiva [2011/95], (…), 1) ser interpretado no sentido de que não se opõe a que, (…), se recolha e avalie o parecer pericial de um psicólogo forense, baseado em testes de personalidade projetivos, quando, para a sua elaboração, não sejam feitas perguntas sobre os hábitos sexuais do requerente de asilo nem este seja submetido a um exame físico?, ibid para.26.
[11]Directiva 2011/95/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Dezembro de 2011, que estabelece normas relativas às condições a preencher pelos nacionais de países terceiros ou por apátridas para poderem beneficiar de protecção internacional, a um estatuto uniforme para refugiados ou pessoas elegíveis para protecção subsidiária e ao conteúdo da protecção concedida.
[12]Neste sentido, respondendo afirmativamente à primeira questão prejudicial.
[13]TJUE, Acórdão do Tribunal de Justiça (Terceira Secção), 25 de janeiro de 2018, Processo C‑473/16 F contra Bevándorlási és Állampolgársági Hivatal, ECLI:EU:C:2018:36, para.28.
[14]Ibid para.31.
[15]Neste sentido, Acórdão do Tribunal de Justiça (Quarta Secção), 7 de novembro de 2013, Processos apensos C‑199/12 a C‑201/12, X, Y, EU:C:2013:720, paras. 46 e 47.
[16]United Nations High Commissioner for Refugees (2012), “Guidelines on International Protection no. 9: Claims to Refugee Status based on Sexual Orientation and/or Gender Identity within the context of Article 1A(2) of the 1951 Convention and/or its 1967 Protocol relating to the Statues of Refugees”, UNHCR, disponível online em https://www.unhcr.org/50ae466f9.pdf, para.40 [08/06/2021].
[17]TJUE, Acórdão do Tribunal de Justiça (Grande Secção), 15 de fevereiro de 2016, Processo C‑601/15 PPU, J. N. contra Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, ECLI:EU:C:2016:84.
[18]“The Court was specifically interested in developing a black list (clear Charter violations) and a grey list (may result in Charter violations) of prohibited examination provisions.” in S Chelvan, ‘C-148/13, C-149/13 and C-150/13, A, B and C v Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie: Stop Filming and Start Listening – a judicial black list for gay asylum claims’ [2014], disponível em https://europeanlawblog.eu/2014/12/12/c-14813-c-14913-and-c-15013-a-b-and-c-v-staatssecretaris-van-veiligheid-en-justitie-stop-filming-and-start-listening-a-judicial-black-list-for-gay-asylum-claims/ [08/06/2021].
[19]Ibid: “(…) the mere statement that one is gay, lesbian or bisexual is sufficient proof of an asylum seeker’s sexual orientation (…)”.
[20]TJUE, Acórdão do Tribunal de Justiça (Terceira Secção), 25 de janeiro de 2018, Processo C‑473/16 F contra Bevándorlási és Állampolgársági Hivatal, ECLI:EU:C:2018:36, para.35.
[21]Ibid: “Daqui decorre que a autoridade responsável pela determinação não pode basear a sua decisão unicamente nas conclusões de um relatório pericial e que, a fortiori, essa autoridade não pode estar vinculada por essas conclusões quando aprecia as declarações de um requerente relativas à sua orientação sexual.”, para.42.
[22]Ibid para.46.
[23]United Nations High Commissioner for Refugees (2012), “Guidelines on International Protection no. 9: Claims to Refugee Status based on Sexual Orientation and/or Gender Identity within the context of Article 1A(2) of the 1951 Convention and/or its 1967 Protocol relating to the Statues of Refugees”, UNHCR, disponível online em https://www.unhcr.org/50ae466f9.pdf, para.47 [08/06/2021].
[24]A par disto, há ainda a circunstância de essa mesma orientação sexual ser reprimida no país de origem: “Societal disapproval of varied sexual identities or their expression is usually more than the simple disapproval of sexual practices. (…) Both men and women may be subject to violent acts to make them conform to society’s gender roles (…) Such harm can be “sexualized” as a means of further degrading, objectifying or punishing the victim for his/her sexual orientation (…)”, in Ibid, para.15.
[25] “An applicant’s sexual orientation and/or gender identity can be relevant to a refugee claim where he or she fears persecutory harm on account of his or her actual or perceived sexual orientation and/or gender identity, which does not, or is seen not to, conform to prevailing political, cultural or social norms”, in Ibid, para.13.
[26]“Capacidade de cada pessoa de ter uma profunda atração emocional, afetiva ou sexual por indivíduos de gênero diferente, do mesmo gênero ou de mais de um gênero, assim como ter relações íntimas e sexuais com essas pessoas.”, definição apresentada pelos Princípios de Yogyakarta, 2006, disponível em <principles_en.pdf (yogyakartaprinciples.org)>.
[27]L Middelkoop, ‘Dutch Court asks Court of Justice to rule on the limits of verification of the sexual orientation of asylum seekers’ [2013], disponível em https://europeanlawblog.eu/2013/04/23/dutch-court-asks-court-of-justice-to-rule-on-the-limits-of-verification-of-the-sexual-orientation-of-asylum-seekers/ [12/06/2021].
[28]Esta consequência está prevista, na ordem jurídica portuguesa, na Lei n.º 27/2008, de 30 de Junho que estabelece as condições e procedimentos de concessão de asilo ou proteção subsidiária e os estatutos de requerente de asilo, de refugiado e de proteção subsidiária – com relação com o artigo 33.º da Convenção de Genebra – ; respetivamente, nos artigos 19.º e 41.º (aqui depois do asilo já ter sido concedido).
[29]“Stories emerge about individuals being refused asylum based on their sexual orientation because they are ‘not gay enough’” in S Brennan, ‘LGBT Asylum Seekers Struggle to Find Safety − Even in a Progressive Country Like the Netherlands [2017], disponível em https://qz.com/1021301/lgbt-asylum-seekers-struggle-to-find-safety-even-in-a-progressive-country-like-the-netherlands/ [12/06/2021].
[30]TJUE, Acórdão do Tribunal de Justiça (Grande Secção), 15 de fevereiro de 2016, Processo C‑601/15 PPU, J. N. contra Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, ECLI:EU:C:2016:84.
[31]TJUE, Acórdão do Tribunal de Justiça (Terceira Secção), 25 de janeiro de 2018, Processo C‑473/16 F contra Bevándorlási és Állampolgársági Hivatal, ECLI:EU:C:2018:36, para.41.
[32]Ibid, para 33.: “Entre estas condições figuram, nomeadamente, o facto de as declarações do requerente serem consideradas coerentes e plausíveis e de as mesmas não serem contrariadas pelas informações gerais e específicas conhecidas e pertinentes para o seu pedido, bem como a circunstância de que a credibilidade geral do requerente pôde ser demonstrada.”.