A credibilidade do requerente nos procedimentos de asilo baseados na orientação sexual (Parte 1)

Francisca Marques de França/ June 2, 2021/

Francisca Marques de França[1]

Resumo:

Embora não expressamente consagrada na letra da Convenção, a perseguição com base na orientação sexual integra um dos motivos – enunciados no artigo 1.º-A (2) da Convenção de Genebra Relativa ao Estatuto dos Refugiados – cuja verificação pode determinar a atribuição de proteção internacional. No entanto, mais do que a sua consagração legal, é necessário que o direito de asilo para estes requerentes se torne efetivo. Assim, impera assegurar a respetiva dimensão processual. Inobstante, no âmbito dos procedimentos relativos aos pedidos de asilo que têm por base a orientação sexual, continuam a ser precludidas as garantias processuais fundamentais no que concerne às práticas adotadas. Partindo do acórdão C‑473/16 do Tribunal de Justiça da União Europeia[2], a presente análise procura, deste modo, apontar a persistência do caráter inadequado e discriminatório de algumas dessas práticas, que conduz à violação dos direitos fundamentais dos requerentes de asilo.

Palavras-chave: Proteção Internacional; orientação sexual; LGBTI; pedido de Proteção Internacional; testes psicológicos.


Os Estados-Membros podem considerar que incumbe ao requerente apresentar o mais rapidamente possível todos os elementos necessários para justificar o pedido de protecção internacional. Incumbe ao Estado-Membro apreciar, em cooperação com o requerente, os elementos pertinentes do pedido.”[3]

  1. A Convenção de Genebra Relativa ao Estatuto dos Refugiados

Nos termos do artigo 78 (1) do Tratado de Funcionamento da União Europeia (TFUE), embora a União não seja parte da Convenção de Genebra Relativa ao Estatuto do Refugiado (Convenção de Genebra) deve respeitar os princípios contidos na mesma[4], quer no plano legislativo, quer no plano interpretativo[5].

Neste sentido, tomamos como ponto de partida o artigo 1.º – A (2) da Convenção de Genebra que elenca cinco motivos que justificam a concessão do estatuto de refugiado: raça, religião, nacionalidade, grupo social ou opiniões políticas.

A perseguição com base na orientação sexual faz parte desse elenco, ainda que não se retire essa premissa diretamente da letra da Convenção[6][7]. A orientação sexual do requerente deve ser considerada com os fatores explicitamente discriminados na Convenção de Genebra,[8] pelo que as pessoas LGBTI podem ser consideradas como pertence a um «grupo social específico», como também podem ser perseguidas na base da religião, entre outros. 

Um pequeno parêntesis para o facto de nem sempre ter sido assim, sendo que, no início dos anos 90, quando começaram a surgir, os pedidos de asilo com base na orientação sexual enquadravam-se nos motivos de perseguição política ou religiosa[9][10].

Por outro lado, ao nível do direito europeu, importa ter em conta a Diretiva relativa aos Procedimentos de Asilo[11] e a Diretiva Acolhimento[12]; cujos considerandos 60 e 35, respetivamente, determinam o respeito pelos direitos fundamentais e princípios consagrados na Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (de ora em diante “Carta”) [13], mormente o artigo 21.º (Não discriminação) – no qual encontramos a proibição da discriminação com base na orientação sexual.

  1. Pertença a um grupo social específico

Este conceito encontra a sua principal definição na Diretiva Qualificação[14], que se encontra em plena harmonia com as Diretrizes da ACUNR:

um grupo social específico é um grupo de pessoas que partilham uma característica comum distinta do risco de perseguição, ou que são percecionadas enquanto grupo pela sociedade. Geralmente, a característica será entendida como inata, imutável, ou fundamental para a identidade, consciência ou exercício dos direitos humanos de um indivíduo [15].

Tal como podemos observar, para que possamos considerar um requerente de asilo como pertencente a um determinado grupo social específico, duas importantes condições devem estar (plenamente) verificadas.

Em primeiro lugar, temos a referência a uma característica «inata, imutável, ou fundamental para a identidade» que deve ser tão importante para o indivíduo que a sua desconsideração seria prejudicial à dignidade da pessoa humana. Assim sendo, os membros desse grupo social específico não podem, nem devem ver-se obrigados a “despojar-se” dessa mesma característica[16].

Em segundo lugar, deverá existir uma perceção social acerca desta característica comum definidora do caráter específico do grupo social.

            Embora a pertença a um grupo social e a “característica imutável” sejam testes alternativos e não cumulativos[17], continua a haver uma ampla discricionariedade quanto à sua verificação. Neste sentido, persistem as práticas arbitrárias[18] levadas a cabo pelos Estados-Membros (doravante ‘EM’) no âmbito destes pedidos de asilo.

De facto, no âmbito da transposição desta Diretiva Qualificação verificamos que existem diferenças consideráveis no que concerne à forma como os EM entendem e analisam os pedidos de asilo baseados na identidade de género e na orientação sexual: alguns deles especificaram, na sua legislação nacional, a orientação sexual como um dos motivos de perseguição[19]; outros não.

            Finalmente, o Tribunal de Justiça já se veio reconhecer[20]que os nacionais de um país terceiro podem ser considerados como parte de um grupo social específico com base na sua orientação sexual, tal como referido no Artigo 10(1)(d) da Diretiva Qualificação.

  1. Perseguição pela pertença a um grupo social específico

No fundo, o que aqui temos é uma sequência lógica de acontecimentos que determinam e definem o processo de concessão da proteção internacional. O primeiro passo refere-se à consideração e conclusão acerca da pertença, ou perceção sobre quanto a esta pertença por parte do agente de perseguição, a um grupo social específico. O segundo passo seria, então, a demonstração[21] de que, por (considerarem) pertencer a esse grupo social específico, haveria um medo ou receio fundado de perseguição: 1) ou porque já sofreu esta mesma perseguição através de uma qualquer experiência que nos remete para este conceito[22]; 2) Ou, mesmo que não tenham (ainda) sido alvo de perseguição sabem que o podem vir a ser.

  • Uma questão de prova

De facto, um dos maiores desafios verificados ao nível do pedido de asilo com base na orientação sexual é a prova da sua veracidade do fundamento.

Prova dos dois elementos essenciais (vide supra) e da relação existente entre ambos.

Tenha-se em atenção que esta dificuldade se verifica não só em relação ao requerente de asilo, mas também por parte das autoridades.

Neste sentido retomamos a referência ao artigo 4.º da Diretiva Qualificação, o qual determina a existência de duas situações jurídicas.

Em primeiro lugar, temos um ónus por parte do requerente de asilo de apresentar todos os elementos necessários para justificar o seu pedido de proteção internacional.

Em segundo lugar, o Estado-Membro tem o dever de atuar em cooperação com o requerente. Por isso mesmo, está incumbido de analisar todos os elementos relevantes que permitem justificar aquele pedido de proteção internacional, em especial, as razões justificativas da apresentação do referido pedido[23].

  • A análise da credibilidade geral do requerente e a atuação dos Estados Membros

Nos termos do artigo 4.º está determinada a necessidade de analisar o pedido tendo em conta as circunstâncias do caso concreto.

Esta análise, por sua vez, tal como é determinado pelo n.º 3 do artigo 4.º é feita em simultâneo com a apreciação das declarações do requerente e a respetiva documentação apresentada[24].

 Existem, no entanto, determinados casos em que, não podendo os pedidos ser sustentados com provas documentais – porque, por exemplo, os requerentes de asilo podem nem sempre ter acesso a estes documentos -; ou de outra natureza, esses elementos não têm de ser confirmados se estiverem reunidas as condições elencadas no n.º 5 do artigo 4.º, das quais destacamos:

“e) Tenha sido apurada a credibilidade geral do requerente.”.

Mas a partir daqui nada é mais concretizado pelo artigo.

  • As práticas admissíveis

Não obstante os progressos verificados ao nível de uma progressiva intenção, por parte da UE, de consagração de uma política de sistema de asilo comum[25], de modo a que seja promovida uma a garantia (harmonizada) dos direitos fundamentais, a verdade é que no âmbito dos procedimentos de asilo baseados na orientação sexual, continua a haver uma divergência quanto às práticas adotadas (e consideradas admissíveis) pelos EM, na medida em que ainda não foram concretizados os procedimentos neste âmbito[26]

Isto nos leva a concluir que ainda há um longo caminho a percorrer no âmbito da consagração destes mesmos direitos fundamentais.

O TJUE tem vindo a desempenhar um papel fundamental no traçar dos limites das práticas que podem ser levadas a cabo pelas autoridades.

A verdade, no entanto, é que a jurisprudência do TJUE apenas tem determinado quais métodos e/ou práticas são proibidos, não tendo delineado, ainda, pela positiva os que são admissíveis.

O que não se afigura nada conveniente tendo em conta o silêncio da lei nesta matéria.

  • Os Direitos Fundamentais em causa

Um procedimento de asilo que não seja adequado é um procedimento que vai colocar em causa os direitos fundamentais do requerente, pelo que o seu respeito constitui a máxima a ser tida em conta pelas autoridades responsáveis pela análise do pedido.

            De entre os direitos fundamentais que podem aqui estar em causa temos, antes de mais, o direito à dignidade humana, consagrado no artigo 1.º da Carta e, atendendo ao tipo de práticas que são adotadas para aferir a credibilidade do requerente de asilo podem estar em causa o Artigo 3.º (Direito à integridade do ser humano) e o Artigo 7.º (Respeito pela vida privada e familiar).

  • O caso concreto: uma breve introdução

Nesta fase deparamo-nos com o caso que serve de mote à nossa análise, onde está em causa o reenvio prejudicial, pelo Tribunal Administrativo e do Trabalho de Szeged na Hungria, ao Tribunal de Justiça da União Europeia, sendo que a Hungria, uma vez mais, apresenta-se como protagonista desta situação[27].

F, cidadão nigeriano, apresentou um pedido de concessão do estatuto de refugiado, no Serviço da Imigração e da Nacionalidade, em abril de 2015, com base no receio que tinha de regressar ao seu país de origem, pois temia ser alvo de perseguição pela sua homossexualidade[28]. No entanto, as autoridades húngaras concluíram pela inadmissibilidade do seu pedido, por não ter fundamento, e tendo sido realizados testes psicológicos[29], estes foram considerados inconclusivos.

No seguimento desta decisão, o requerente alegou que a realização daqueles testes psicológicos constituía uma violação dos seus direitos fundamentais[30], além de que esses eram insuficientes para provar que ele seria, de facto, homossexual.

Neste sentido, foi colocada a questão ao tribunal de saber se estes mesmos testes seriam admissíveis[31]. A resposta foi negativa sendo que o tribunal considerou que para cumprir com o disposto no artigo 4.o da Diretiva 2011/95, lido à luz do artigo 7.o da Carta, no âmbito da apreciação e prova da orientação sexual alegada pelo requerente de proteção internacional não poderia ser realizada uma peritagem psicológica, como a que esteve em causa no processo principal, que tem por objeto, com base em testes projetivos da personalidade[32].

Conclusão

            Como tivemos a oportunidade de ver, há uma tensão muito grande, por um lado, entre a necessidade de respeito pelos direitos fundamentais e, por outro, ante uma tentativa de salvaguarda dos primeiros, a necessidade de realizar uma prova, que seja adequada, referente à credibilidade do requerente.

            O que nos propomos fazer nos próximos textos é uma análise profunda sobre o acórdão mencionado, bem como sobre as conclusões do Advogado Geral, procurando determinar, em primeiro lugar, se estas práticas, em particular a realização de testes psicológicos, são admissíveis (e em que circunstâncias). Em segundo lugar, procuraremos perceber, em caso de consideração sobre a admissibilidade destes testes, se o direito a um remédio efetivo não estará, nesses casos, a ser precludido, na medida em que o requerente de asilo deixa de poder alegar que aquelas práticas em especial violam os seus direitos fundamentais.


FORMA DE CITAR:
F.M. DE FRANÇA, A credibilidade do requerente nos procedimentos de asilo baseados na orientação sexual (Parte 1), NOVA Refugee Clinic Blog, Maio 2021, disponível em <https://novarefugeelegalclinic.novalaw.unl.pt/?blog_post=a-credibilidade-do-requerente-nos-procedimentos-de-asilo-baseados-na-orientacao-sexual-parte-1>


[1] Licencianda em Direito na NOVA School of Law (finalista). Researcher na da Linha de Investigação “Migração e Orientação Sexual”.

[2] TJUE, Acórdão do Tribunal de Justiça (Terceira Secção), 25 de janeiro de 2018, Processo C‑473/16 F contra Bevándorlási és Állampolgársági Hivatal, ECLI:EU:C:2018:36.

[3] Artigo 4.º da Directiva 2011/95/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Dezembro de 2011, que estabelece normas relativas às condições a preencher pelos nacionais de países terceiros ou por apátridas para poderem beneficiar de protecção internacional, a um estatuto uniforme para refugiados ou pessoas elegíveis para protecção subsidiária e ao conteúdo da protecção concedida.

[4] “A interpretação das disposições da directiva deve, pois, ser efectuada à luz da economia geral e da finalidade desta, no respeito da Convenção de Genebra e dos demais tratados pertinentes visados pelo artigo 63.°, primeiro parágrafo, ponto 1, alínea c), CE.”. TJUE, Acórdão do Tribunal de Justiça (Grande Secção), 2 de Março de 2010, Processos apensos  C‑175/08, C‑176/08, C‑178/08 e C‑179/08, Salahadin Abdulla and Others contra Bundesrepublik Deutschland, ECLI:EU:C:2010:105, para.53.

[5] Kay Hailbronner and Daniel Thym (eds.), EU Immigration and Asylum Law. Commentary, 2nd edition (C.H. Beck/Hart/Nomos, 2016), disponível em https://odysseus-network.eu/wp-content/uploads/2016/04/HAILBRONNER-THYM-legal-framework-asylum.pdf [07/05/2021].

[6] GOWER,MELANIE Asylum: Claims based on sexual identity, Home Affairs Section, 4 July 2011, disponível em https://commonslibrary.parliament.uk/research-briefings/sn05618/ [28/04/2021]; WEßELS, JANNA Sexual orientation in Refugee Status Determination, Working Paper Series No. 73, disponível em https://www.refworld.org/pdfid/4ebb93182.pdf [28/04/2021].

[7] R. GARRIDO, Algumas notas acerca do indeferimento do pedido de asilo de pessoas LGBTI+, NOVA Refugee Clinic Blog, Abril 2021, disponível em https://novarefugeelegalclinic.novalaw.unl.pt/?blog_post=algumas-notas-acerca-do-indeferimento-do-pedido-de-asilo-de-pessoas-lgbti [09/05/2021].

[8] United Nations High Commissioner for Refugees (2012), “Guidelines on International Protection no. 9: Claims to Refugee Status based on Sexual Orientation and/or Gender Identity within the context of Article 1A(2) of the 1951 Convention and/or its 1967 Protocol relating to the Statues of Refugees”, UNHCR, disponível online em https://www.unhcr.org/50ae466f9.pdf [28/05/2021].

[9] WEßELS, JANNA Sexual orientation in Refugee Status Determination, Working Paper Series No. 73, disponível em https://www.refworld.org/pdfid/4ebb93182.pdf [28/04/2021].

[10] Na Síria, por exemplo, seria considerado como contra a religião e a moralidade ter uma orientação sexual distinta in ODLUM, Alex, 2019 “To Stay or to Go? Decision-Making of LGBTQI Syrians in Mixed Migration Flows”, in GÜLER, Arzu, SHEVTSOVA, Maryna e VENTURI, Denise, LGBTI Asylum Seekers and Refugees from a Legal and Political Perspective, Persecution, Asylum and Integration, Springer Nature Switzerland AG 2019, p.83.

[11] Diretiva 2013/32/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de junho de 2013, relativa a procedimentos comuns de concessão e retirada de proteção internacional.

[12] Diretiva 2013/33/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de junho de 2013, que estabelece normas em matéria de acolhimento dos requerentes de proteção internacional.

[13] Em especial, o respeito pela dignidade da pessoa humana, consagrado no artigo 1.º da Carta e o princípio do non refoulement consagrado no artigo 18.º.

[14] Diretiva 2011/95/UE do Parlamento Europeu e do Conselho de 13 de Dezembro de 2011 que estabelece normas relativas às condições a preencher pelos nacionais de países terceiros ou por apátridas para poderem beneficiar de protecção internacional, a um estatuto uniforme para refugiados ou pessoas elegíveis para protecção subsidiária e ao conteúdo da protecção concedida

[15] United Nations High Commissioner for Refugees (2002b), Guidelines on International Protection No. 2: “Membership of a Particular Social Group Within the Context of Article 1A(2) of the 1951 Convention and/or its 1967 Protocol Relating to the Status of Refugees”, disponível online em https://www.unhcr.org/publications/legal/3d58de2da/guidelines-international-protection-2-membership-particular-social-group.html [09/05/2021].

[16] WEßELS, JANNA Sexual orientation in Refugee Status Determination, Working Paper Series No. 73, disponível em https://www.refworld.org/pdfid/4ebb93182.pdf [28/04/2021].

[17] United Nations High Commissioner for Refugees (2012), “Guidelines on International Protection no. 9: Claims to Refugee Status based on Sexual Orientation and/or Gender Identity within the context of Article 1A(2) of the 1951 Convention and/or its 1967 Protocol relating to the Statues of Refugees”, UNHCR, disponível online em https://www.unhcr.org/50ae466f9.pdf [28/05/2021].

[18] «the proposed definition of particular social group presents itself as a half empty glass in a metaphorical manner leaving a higher and crucial task to those in charge of taking decisions when trying to fulfill the other part of the glassin  GOWER,MELANIE Asylum: Claims based on sexual identity, Home Affairs Section, 4 July 2011, disponível em [28/04/2021] https://commonslibrary.parliament.uk/research-briefings/sn05618/ [28/04/2021].

[19] Foi o que fez, por exemplo, Portugal na Lei n.º 26/2014, de 5 de maio, no artigo 2.º.

[20] TJUE, Acórdão do Tribunal de Justiça (Quarta Secção), 7 de novembro de 2013, Processos apensos C-199/12 a C-201/12, Minister voor Immigratie en Asiel contra X e Y; e Z contra Minister voor Immigratie en Asiel, ECLI:EU:C:2013:720, para.46.

[21] Artigo 1.º – A (2) da Convenção de Genebra.

[22] Tal como: violência física, psicológica e/ou sexual; bem como a existência de leis criminalizadoras de relações entre pessoas do mesmo sexo in R. GARRIDO, Algumas notas acerca do indeferimento do pedido de asilo de pessoas LGBTI+, NOVA Refugee Clinic Blog, Abril 2021, disponível em https://novarefugeelegalclinic.novalaw.unl.pt/?blog_post=algumas-notas-acerca-do-indeferimento-do-pedido-de-asilo-de-pessoas-lgbti [09/05/2021].

[23] MRAZOVA, Andrea, 2019 “Legal Requirements to Prove Asylum Claims Based on Sexual Orientation: A Comparison Between the CJEU and ECtHR Case Law”, in GÜLER, Arzu, SHEVTSOVA, Maryna e VENTURI, Denise, LGBTI Asylum Seekers and Refugees from a Legal and Political Perspective, Persecution, Asylum and Integration, Springer Nature Switzerland AG 2019, p.187.

[24] Como mandados de detenção, sentenças que têm por base a orientação sexual do requerente de asilo, artigos de jornal ETC.

[25] Comunicação da Comissão ao Parlamento Europeu, ao Conselho, ao Comité Económico e Social e ao Comité das Regiões sobre um “Novo Pacto em matéria de Migração e Asilo” que estabelece a necessidade de um Sistema Europeu Comum de Asilo.

[26] MRAZOVA, Andrea, 2019 “Legal Requirements to Prove Asylum Claims Based on Sexual Orientation: A Comparison Between the CJEU and ECtHR Case Law”, in GÜLER, Arzu, SHEVTSOVA, Maryna e VENTURI, Denise, LGBTI Asylum Seekers and Refugees from a Legal and Political Perspective, Persecution, Asylum and Integration, Springer Nature Switzerland AG 2019, p.187.

[27] Ver FERREIRA, Nuno e VENTURI, Denise “Tell me what you see and I’ll tell you if you’re gay: Analysing the Advocate General’s Opinion in Case C-473/16, F v Bevándorlási és Állampolgársági Hivatal”, disponível em https://eumigrationlawblog.eu/tell-me-what-you-see-and-ill-tell-you-if-youre-gay-analysing-the-advocate-generals-opinion-in-case-c-47316-f-v-bevandorlasi-es-allampolgarsagi-hivatal/ [28/04/2021]..

[28] TJUE, Acórdão do Tribunal de Justiça (Terceira Secção), 25 de janeiro de 2018, Processo C‑473/16 F contra Bevándorlási és Állampolgársági Hivatal, ECLI:EU:C:2018:36, para.21.

[29] No processo de asilo que se seguiu, o Instituto avaliou a credibilidade do recorrente através de várias entrevistas. Posteriormente, o Instituto designou um perito psicólogo para examinar a personalidade de F, da qual a sua orientação sexual pudesse ser inferida. Após exploração e um exame de personalidade, o teste «desenhar uma pessoa à chuva», o teste de Rorschach e o teste de Szondi (a seguir, conjuntamente, «testes em questão»), o psicólogo concluiu que os resultados dos testes não corroboravam a afirmação do recorrente de que era homossexual in CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERALsobre o Processo C‑473/16 F contra Bevándorlási és Állampolgársági Hivatal, ECLI:EU:C:2018:36, para10.

[30] TJUE, Acórdão do Tribunal de Justiça (Terceira Secção), 25 de janeiro de 2018, Processo C‑473/16 F contra Bevándorlási és Állampolgársági Hivatal, ECLI:EU:C:2018:36, para. 23.

[31]Deve o artigo 4.o da Diretiva [2011/95], lido à luz do artigo 1.o da [Carta], ser interpretado no sentido de que não se opõe a que, relativamente a requerentes de asilo pertencentes à comunidade [lésbica, gay, bissexual, transexual e intersexual (LGBTI)], se recolha e avalie o parecer pericial de um psicólogo forense, baseado em testes de personalidade projetivos, quando, para a sua elaboração, não sejam feitas perguntas sobre os hábitos sexuais do requerente de asilo nem este seja submetido a um exame físico?”.

[32] TJUE, Acórdão do Tribunal de Justiça (Terceira Secção), 25 de janeiro de 2018, Processo C‑473/16 F contra Bevándorlási és Állampolgársági Hivatal, ECLI:EU:C:2018:36, para. 71.

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