A Pena Acessória de Expulsão (Pressupostos; Limites e Finalidades) – Parte III

João Athayde Varela/ September 22, 2021/

A Pena Acessória de Expulsão (Pressupostos; Limites e Finalidades) – Parte III[1]

João Varela[2]

Caio de Mello Ferreira[3]

Diogo Santos Sereno[4]

Otávio de Figueiredo Raupp[5]

RESUMO

Dentro da categoria dogmática da pena acessória, a pena de expulsão individualiza-se por ser privativa do cidadão estrangeiro, quer ele resida ou não, legalmente, em território nacional. Assim, a exclusividade que encerra reflete-se, de algum modo, no respectivo regime jurídico, designadamente nos seus pressupostos – formais e materiais – e limites. De todas estas dimensões legais da expulsão trata o presente artigo, que conclui com uma breve reflexão sobre a natureza do poder donde ela emana e a razão político-criminal que lhe está subjacente.

PALAVRAS-CHAVE: Automaticidade dos efeitos penais; pressupostos da pena de expulsão; limites à expulsão; soberania; finalidades da pena de expulsão.


3. DOS LIMITES À PENA ACESSÓRIA DE EXPULSÃO

3.1. Evolução histórico-legislativa

Atualmente, vem o artigo 135.º da Lei dos Estrangeiros (Lei n.º 23/2007, de 4 de julho) introduzir os limites à aplicação da pena acessória de expulsão, que são, também, aplicáveis à decisão de afastamento coercivo ou de expulsão, decisão esta outra cujos fundamentos estão previstos no artigo 134.º do mesmo diploma. Estes limites servem como entraves orientadores e de restrição à aplicação desta pena acessória, estando, todavia, os mesmos sujeitos à cláusula derrogatória do artigo 135.º, n.º 2, Lei dos Estrangeiros.

Todavia, aquando da primeira introdução de limites à expulsão, a respectiva lei – Decreto-Lei n.º 4/2001, de 10 de janeiro[6]  – não prevê qualquer hipótese derrogatória desses limites, mantendo-se tal carácter absoluto na versão inicial da Lei dos Estrangeiros em vigor. Só mais tarde – concretamente, através da Lei n.º 29/2012, de 9 de agosto – se verifica a previsão de “limites aos limites”, na sequência de certas preocupações securitárias vindas do quadro europeu.

Note-se, por fim, que, sendo a respectiva redação legal, no mínimo, confusa (certos fundamentos da decisão de afastamento são tidos, também, como derrogatórios dos limites à expulsão) e excessivamente indeterminada, a Lei n.º 59/2017, de 31 de julho – que promove a quarta alteração da atual Lei dos Estrangeiros – fixa uma definição mais precisa e tecnicamente mais correta dos “limites aos limites” à expulsão, sendo esta a versão que se mantém em vigor.

3.2. Dos limites à pena acessória de expulsão

Será necessário, agora, olhar, em especial, para o regime atualmente em vigor dos limites à aplicação da pena de expulsão a cidadãos estrangeiros, determinados pelo artigo 135.º, n.º 1, da Lei dos Estrangeiros. Vejamos:

a) Ter nascido em Portugal e aqui residir, situação de facto que equivale, na prática, à de um qualquer cidadão nacional. A ratio deste limite residirá, portanto, na convicção de que o estrangeiro em causa terá uma ligação não só territorial como também social (afetiva) ao País, ligação esta, por certo, mais forte do que aquela outra que manterá, porventura, com o país da sua nacionalidade. Como referido numa recente decisão judicial, “qualquer cidadão (estrangeiro) que cometa um qualquer ilícito em território nacional deve ser punido em conformidade, com as penas previstas na lei penal portuguesa, incluindo a pena acessória de expulsão. Porém, não faz sentido que um cidadão nascido em Portugal ou que tenha tido em Portugal a sua formação desde criança (…) possa ser expulso para países com que não têm qualquer ligação, que não têm qualquer responsabilidade por eventuais crimes que tenham sido cometidos, podendo deixar em Portugal filhos menores que serão assim injustamente penalizados”.[7]

b) Ter efetivamente a seu cargo filhos menores de nacionalidade portuguesa a residir em Portugal. Neste caso, pretende-se, por um lado, a preservação do direito fundamental à unidade familiar, em conformidade com o qual os filhos menores não podem ser separados dos pais, “salvo quando estes não cumpram os seus deveres fundamentais para com eles e sempre mediante decisão judicial[8]; por outro lado, a defesa contra a expulsão indireta de cidadãos nacionais, uma vez que, estando as despesas com o sustento do filho ou filhos menores a cargo do condenado estrangeiro, se este pudesse ser expulso, naturalmente que a sua prole o seguiria  (cfr. art. 33.º, n.º 1, CRP)[9];

c) Ter filhos menores de nacionalidade estrangeira, mas residentes em Portugal, sobre os quais exerça, efetivamente, os poderes-deveres inerentes às responsabilidades parentais e cujo sustento e educação assegure. Aqui o que se destaca não será a nacionalidade portuguesa do filho menor, mas, sim, o exercício pelo progenitor das responsabilidades parentais. É o interesse superior do menor que está em causa, sendo ainda relevante a circunstância de o pai ou mãe constituir a fonte financeira que assegura o sustento, saúde e educação daquele. Razões estas que tornam, se possível, ainda mais necessária a preservação da unidade familiar a que nos referimos antes[10];

d) Encontrar-se em Portugal desde idade inferior a 10 anos e aqui residir. Em virtude da permanência longa do cidadão estrangeiro em território nacional, pretende-se não destruir com a sua expulsão os laços afetivos (e, também, económicos) criados com a comunidade de acolhimento. O sentido deste limite é o de que, tendo o cidadão estrangeiro crescido e se integrado em determinada comunidade, não deve o mesmo ser expulso dela.

3.3.           Dos limites aos limites à pena acessória de expulsão

Não obstante a verificação de uma das circunstâncias descritas no ponto anterior, existem certas outras situações que obstam a que essa verificação produza os efeitos a que tende: são o que designamos por “limites aos limites” à expulsão. Não prevalecem, assim, os limites anteriormente vistos, “em caso de suspeita fundada da prática de crimes de terrorismo, sabotagem ou atentado à segurança nacional ou de condenação por tais crimes” (cfr. art. 135.º, n.º 2, Lei dos Estrangeiros). Duas hipóteses, portanto: (1) o cidadão estrangeiro ter sido condenado antes por um dos crimes elencados; (2) verificar-se a “suspeita fundada” de participação do mesmo na prática de um desses crimes, suspeita que deve – em nosso entender – fundar-se, ao menos, num despacho de acusação do Ministério Público (cfr. art. 283.º, ns.º 1 e 2, CPP).

4. NATUREZA DA PENA ACESSÓRIA DE EXPULSÃO

A natureza da pena acessória de expulsão está diretamente ligada com o poder de soberania territorial detido pelos Estados. Portanto, para uma melhor compreensão desta matéria, importará, desde logo, que analisemos a origem deste poder.

4.1. A soberania estadual 

A soberania do Estado comporta duas esferas: uma interna e outra externa. Na ordem interna, soberania é o poder supremo dentro do território nacional: ou seja, residindo a soberania, una e indivisível, no povo, será este o titular exclusivo de um determinado território. Enquanto na ordem externa, soberania é a igualdade e independência em relação aos outros Estados, na esfera internacional.

Neste sentido, a capacidade de aceitar ou recusar a entrada de um estrangeiro, assim como a de o expulsar, é uma consequência direta do poder soberano do povo sobre o seu território[11]. Poder que serve, assim, de defesa contra os perigos ou ameaças vindos de fora que possam perturbar a ordem pública e a segurança interna e está, especialmente, legitimado pelo direito do povo à sua auto preservação, individual e coletiva[12]. Aliás, este direito de há muito que é reconhecido na comunidade internacional, tanto por tratados como na jurisprudência internacional[13]

4.2. Limites à soberania

O direito dos nacionais a viverem no respectivo território, assim como a obrigação do Estado em salvaguardar ou garantir este direito, são elementos intrínsecos a uma certa ideia de nacionalidade[14], que encontra consagração, não apenas nas Leis Fundamentais internas, mas, também,  em diversos diplomas internacionais, como, por exemplo, a Declaração Universal dos Direitos do Homem (DUDH)[15]. Pensa-se, contudo, que  a sua origem é de ordem costumeira[16].

Consequência do mesmo direito é a proscrição da expulsão dos cidadãos do país da sua nacionalidade (cfr. art. 33.º, n.º 1, CRP). Esta outra proteção tem duas diferentes justificações, a saber:

a) a mais antiga, reconhecida pelo direito internacional e de origem costumeira, reside na proibição de ingerência de um Estado nos assuntos internos de outro: ou seja, o respeito pela soberania dos Estados, no plano externo. Se a expulsão do cidadão nacional, por uma qualquer razão, interfere na governação do Estado de destino, aquele que está, diretamente, interessado nela não deve efetuá-la[17]

b) mais recentemente, o enfoque é mais pessoal ou humanitário, estando, sobretudo, em causa o interesse maior do cidadão em não ver destruída a sua ligação antiga (por regra, desde o berço) com a comunidade de que é nacional. 

Já os estrangeiros não gozam, historicamente, de proteção legal face à expulsão, tendo adquirido somente uma salvaguarda maior no direito internacional contemporâneo. Esta maior proteção adveio, não de um direito dos estrangeiros a entrar ou residir em território de outros Estados ou de uma obrigação destes em aceitá-los, mas de limitações impostas ao poder de expulsão, a mais paradigmática das quais se traduz no princípio de non-refoulement ou da não repulsão[18].

A expulsão, como forma de punição para os indivíduos que não obedecem às normas internas de uma determinada sociedade, é empregue, em diversos lugares, ao longo da história, como nos mostra Matthew J. Gibney[19]. No entanto, o autor afirma que se recorre menos a essa medida a partir de 1800, em virtude da proteção acrescida aos cidadãos nacionais a que fizemos já referência, que acompanha o surgimento de normas, tanto no âmbito nacional quanto no internacional, de proteção dos direitos humanos, incluindo aí o direito fundamental dos nacionais a não expulsão.

Tratando-se de um assunto de competência, sobretudo, interna, os critérios de expulsão variam de Estado para Estado. Existe, todavia, uma regra comum, em conformidade com a qual a expulsão deve perseguir um interesse público relevante[20], não podendo, assim, traduzir-se numa manifestação arbitrária de poder. É dizer que a expulsão deve ser realizada de boa-fé e como medida de salvaguarda dos interesses legítimos do Estado, pois, falhando nestes requisitos, este último estaria a desrespeitar, tanto o direito internacional convencional, como os próprios princípios de ius cogens[21]: o direito internacional reconhece o poder de expulsão, mas também limita o respectivo exercício[22]

4.3. Finalidades da expulsão

Para além da análise da origem e limites do poder de expulsão – como emanação da soberania estadual -, convirá compreendê-lo melhor, agora na perspectiva das funções das penas. Na ótica da prevenção geral, especialmente na sua dimensão negativa, a pena de expulsão parece encontrar a sua justificação à luz da necessidade de “exorcizar” a “ameaça” que os estrangeiros poderiam constituir para a segurança e ordem pública. Isto porque a pena de expulsão pode causar inconvenientes muito maiores do que uma pena somente privativa de liberdade. 

Quanto às exigências de prevenção especial, sobretudo no que respeita à ressocialização, a nossa perplexidade é grande. Assim e se numa perspectiva de neutralização do agente, ou seja, de prevenção especial negativa, a expulsão parece bastante eficaz, visto que, ao afastar o indivíduo, estará ele, naturalmente, impedido – ao menos, até expirar o prazo de afastamento – de praticar outros crimes, no território nacional, já na ótica da prevenção especial positiva, de ressocialização, resultará mais ou menos óbvia a irrelevância desta finalidade, pois ao afastar o delinquente da sociedade de acolhimento, não se perseguirá, aparentemente, qualquer objetivo de reintegração social.

Apetece-nos, assim, concluir com as palavras avisadas de Teresa Beleza, quando afirma: “enquanto a humanidade se dividir entre cidadãos e hostis (os estrangeiros, que assim permanecem mesmo ao fim de longos anos de legítima residência), a universalidade dos direitos humanos será pouco mais do que uma piedosa declaração de intenções ou uma trágica farsa[23]”.


[1] A última parte de um estudo mais extenso com o mesmo título, tendo as duas partes anteriores sido já publicadas no blog NOVA-Refugee Clinic, em junho 30, 2021 e julho 19, 2021, respectivamente.

[2] Licenciado em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra e Doutorado em Ciências Jurídico-Criminais pela Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa. Membro-integrado do CEDIS e team leader do Grupo Migração & Poder Punitivo do Estado da NOVA-Refugee Clinic.

[3] Licenciando em Direito na Nova School of Law (finalista) e membro do Grupo Migração & Poder Punitivo do Estado da NOVA-Refugee Clinic.

[4] Licenciando em Direito na Nova School of Law e membro do Grupo Migração & Poder Punitivo do Estado da NOVA-Refugee Clinic. Atualmente, Presidente da Associação de Estudantes da NOVA School of Law.

[5] Licenciando em Direito na Nova School of Law e membro do Grupo Migração & Poder Punitivo do Estado da NOVA-Refugee Clinic.

[6] Este Decreto-Lei promove uma ampla alteração do anterior regime de entrada, permanência, saída e expulsão de estrangeiros, instituído pelo Decreto-Lei n.º 244/98, de 8 de agosto.

[7] Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 14 de janeiro de 2021, Proc. n.º 22/12.9PJAMD-D.L1-9.

[8] Cfr. artigo 36º, nº 6, da CRP.

[9] Neste sentido, vide voto de vencida da Juíza Desembargadora Cristina Santos, no Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 21 de setembro de 2017, Proc. n.º 169/16.2BEALM, pp. 11-20.

[10] Cfr. Acórdão do STJ, de 04 de fevereiro de 2015, proc. nº64/11.1PJAMD-B.SI.

[11]   Instituto de Direito Internacional, Normas internacionais de admissão e expulsão de estrangeiros, preâmbulo, parágrafo 1.

[12] Maal Case, Mixed Claims Commission Netherlands-Venezuela, 1 June 1903, United Nations, Reports of International Arbitral Awards, vol. X, pp. 730-733, at p. 731.

[13] Boffolo Case decided by the Mixed Claims Commission Italy-Venezuela, opinião do Comissário venezuelano, compartilhada pelo Comissário Italiano (tradução livre): “o direito de expulsar estrangeiros é inteiramente tido por cada Estado e é deduzido da sua própria soberania” (the right to expel foreigners is fully held by every State and is deduced from its very sovereignty).

Na decisão do Caso Paquet (Paquet Case, Mixed Claims Commission Belgium-Venezuela, 1903, United Nation), a sentença reconheceu o direito de expulsão e simultaneamente limitou sua função à proteção pelo Estado da sua ordem pública ou à implementação de considerações políticas importantes.

[14] HOFMANN, Rainer. “Denationalization and Forced Exile”, BERNHARDT, Rudolf (dir.), Encyclopedia of Public International Law, vol. 1, Elsevier Science Publishers, Amsterdam, 1992, pp. 1001-1007 (tradução livre): “o direito de residir no território do Estado de nacionalidade ou, inversamente, a obrigação do Estado de garantir esse direito de residência aos seus nacionais é geralmente considerado como inerente ao conceito de nacionalidade” (the right to reside in the territory of the State of nationality or, conversely, the obligation of the State to grant such residence to its nationals is generally considered as inherent in the concept of nationality…).

[15] Segundo o artigo 13.º, DUDH, “toda a pessoa tem o direito de livremente circular e escolher a sua residência no interior de um Estado. Toda a pessoa tem o direito de abandonar o país em que se encontra, incluindo o seu, e o direito de regressar ao seu país”.

[16] HANNUM, Hurst. The Right to Leave and Return in International Law and Practice, Martinus Nijhoff Publishers, Dordrecht, 1987, p. 60.

[17] WORSTER, Thomas William. International Law and the Expulsion of Individuals with More than One Nationality, January 2009 (tradução livre): “salvo se um outro Estado for afetado, um indivíduo ter o direito de residir dentro de um Estado tem sido considerada uma questão de direito, puramente, interna, sem relevância a nível internacional. No direito internacional clássico, a expulsão de um nacional é somente proibida na medida em que se efetuada violaria os direitos de soberania territorial do Estado receptor” (unless another state is affected, whether an individual has a right to undisturbed residence in a state has been observed to be purely a matter of municipal law that does not rise to the international level. In classic international law, the expulsion of a national is prohibited only to the degree that permitting it would violate the receiving state‘s right to territorial sovereignty).

[18] Cfr. artigo 33.º, n.º 1, da Convenção Relativa ao Estatuto dos Refugiados (Convenção de Genebra).

[19] ANDERSON, B.; GIBNEY, M. J. e PAOLETTI, E. “Citizenship, Deportation and the Boundaries of Belonging.”, Citizenship Studies, 15 (5): 547–563, 2011. doi:10.1080/13621025.2011.583787. [Taylor & Francis Online], [Web of Science ®], [Google Scholar]

[20] Maal Case, Mixed Claims Commission Netherlands-Venezuela, 1 June 1903, United Nations, Reports of International Arbitral Awards, vol. X, pp. 730-733, p. 731 (tradução livre): “o poder de expulsão só é legalmente exercido quando em defesa do próprio Estado contra perigos anteriores ou atuais” (the right [of expulsion is inherent in all sovereign powers and is one of the attributes of sovereignty, since it exercises it rightfully only in a proper defense of the country from some danger anticipated or actual).

[21] CHENG, B. General’ Principles of Law, 1987 (tradução livre): “uma conduta ilícita pode resultar de uma violação de uma obrigação internacional estabelecida tanto por disposições de um tratado ou de princípios gerais de direito internacional” (unlawful conduct may result from a breach of an international obligation under either a treaty stipulation or general principles of international law).

[22]Boffolo Case, Mixed Claims Commission Italy-Venezuela, 1903, United Nations, Reports of International Arbitral Awards, vol. X, pp. 531-532 (tradução livre): “que um poder genérico de expulsão de estrangeiros é tido pelos governos não pode ser negado… Contudo deve ser levado em consideração que deve haver uma ampla diferença entre o direito de exercitar um poder e o uso legítimo desse direito (that a general power to expel foreigners, at least for cause, exists in governments can not be doubted… But it will be borne in mind that there may be a broad difference between the right to exercise a power and the rightful exercise of that power …).

[23] BELEZA, Teresa Pizarro. “Hostilidades (Sobre a pena acessória de expulsão de estrangeiros do território nacional)”, DIAS, Jorge de Figueiredo et alteri (orgs.), Estudos em homenagem a Cunha Rodrigues, vol. I, Coimbra Editora, Coimbra, 2001, p. 149. 


COMO CITAR ESTE BLOG POST
Varela, João Athayde; Ferreira, Caio de Melo; Sereno, Diogo Santos; Raupp, Otávio Figueiredo. “A Pena Acessória de Expulsão (Pressupostos; Limites e Finalidades) – Parte III”. NOVA Refugee Clinic Blog, Setembro 2021, disponível em <https://novarefugeelegalclinic.novalaw.unl.pt/?blog_post=a-pena-acessoria-de-expulsao-pressupostos-limites-e-finalidades-parte-iii&fbclid=IwAR0KyswV0S232AJ0O1Be4noE4ryWVg6tXA8xUfHBQzfs44pQjfGTk7z_-PM>

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About João Athayde Varela

Licenciado em Direito na Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Pós-graduou-se pelo Instituto de Direito Penal Económico e Europeu da mesma Faculdade e Doutorado em Ciências Jurídico-Criminais pela Nova School of Law.